ПЕРВЫЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 9 июля 2024 г. N 77-2663/2024
Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в составе:
председательствующего судьи Бородиной С.А.,
судей: Беликовой Е.Ю., Шамонина О.А.,
при секретаре Х.,
с участием:
прокурора кассационного отдела управления Генеральной прокуратуры РФ Михейкина М.А.,
осужденного Б.В.Н., посредством видео-конференц-связи,
защитника осужденного — адвоката Видакаса Э.Э., представившего удостоверение N от <…>., ордер N от <…>.,
защитника осужденного — адвоката Крюкова С.П., представившего удостоверение N от <…>., ордер N от <…>.,
рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе защитника осужденного Б.В.Н. — адвоката Видакаса Э.Э. на приговор Павлово-Посадского городского суда Московской области от <…>. и апелляционное определение Московского областного суда от <…>. в отношении Б.В.Н.
По приговору Павлово-Посадского городского суда Московской области от <…>.
Б.В.Н., родившийся <…>. в …, несудимый,
осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27 июля 2009 г. N 215-ФЗ) к лишению свободы на срок 9 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
Мера пресечения в виде заключения по стражу оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.
Срок отбывания наказания Б.В.Н. постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу с зачетом времени его содержания под стражей с <…>. до дня вступления приговора в законную силу из расчета, произведенного в соответствии с ч. 3 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29 декабря 2010 г. N 442-ФЗ), один день содержания под стражей за один день лишения свободы.
Разрешены вопросы о процессуальных издержках и судьбе вещественных доказательств.
Апелляционным определением Московского областного суда от <…>. приговор в части взыскания с Б.В.Н. в доход федерального бюджета процессуальных издержек, связанных с оплатой труда адвоката по назначению суда, в сумме 3 860 рублей отменен, Б.В.Н. освобожден от уплаты в доход федерального бюджета процессуальных издержек в сумме 3 860 рублей.
В остальном приговор оставлен без изменения.
Заслушав доклад судьи Беликовой Е.Ю., изложившей содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы защитника осужденного, возражения прокурора Горшковой Н.Н. на нее, выступление осужденного Б.В.Н., его защитников — адвокатов Видакаса Э.Э., Крюкова С.П., поддержавших доводы кассационной жалобы об отмене судебных решений с передачей дела на новое судебное рассмотрение, мнение прокурора Михейкина М.А., полагавшего судебные решения подлежащими оставлению без изменения, кассационную жалобу — без удовлетворения, судебная коллегия
установила:
по приговору Б.В.Н. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере, то есть в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27 июля 2009 г. N 215-ФЗ).
В кассационной жалобе защитник осужденного Б.В.Н. — адвокат Видакас Э.Э. оспаривает законность и обоснованность состоявшихся судебных решений ввиду допущенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявших на исход дела.
Указывает, что в нарушение требований ст. ст. 228, 229 УПК РФ суд при принятии дела к производству не выяснил, имеются ли основания для проведения предварительного слушания, предусмотренные ст. 229 УПК РФ, несмотря на наличие ходатайства защитника о проведении предварительного слушания для заявления ходатайства о возвращении уголовного дела прокурору, исключения доказательств, заявленного после ознакомления с материалами дела, предварительное слушание не назначил, что нарушило право на защиту, лишило обвиняемого и его защитника возможности заявить ходатайства о возвращении уголовного дела прокурору, исключении доказательств, о вызове свидетелей защиты.
Утверждает, что доводам ходатайств об исключении доказательств в связи с незаконностью постановлений о соединении уголовных дел от <…>., от <…>. в приговоре надлежащая оценка не дана, ходатайства стороны защиты о возвращении уголовного дела прокурору рассмотрены судом формально.
Считает, что суд необоснованно в нарушение ч. 2 ст. 274 УПК РФ отказал стороне защиты в вызове свидетелей ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23
Отмечает, что обвинительное заключение не содержит указание на нормативный документ, на основании которого сделан вывод о совершении Б.В.Н. незаконного сбыта наркотических средств в особо крупном размере, тогда как в соответствии с действующим на момент предъявления обвинения законодательством героин массой 3,45 грамма был отнесен к крупному размеру наркотических средств. Полагает, что суд, сославшись в данной части в приговоре на конкретное постановление Правительства РФ, фактически изменил обвинение.
Указывает, что суд не рассмотрел вопрос применения при квалификации преступления, совершенного Б.В.Н., разъяснений, содержащихся в п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 г. N 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильно действующими и ядовитыми веществами» (в редакции от 23 декабря 2010 г., действующей на момент совершения инкриминируемого преступления), в той части, где описываются действия посредника в приобретении наркотических средств, если он действует в интересах приобретателя, считает, что данное положение применимо к действиям Б.В.Н., улучшает его положение. Считает, что действия Б.В.Н. подлежат квалификации по ст. 33, ч. 2 ст. 228 УК РФ, поскольку Б.В.Н., покупая наркотическое средство по просьбе приобретателя и на его деньги, действовал в интересах последнего. Доказательства наличия у Б.В.Н. умысла на сбыт наркотических средств в материалах дела отсутствуют.
Указывает, что судом не дана оценка доводам стороны защиты о провокации Б.В.Н. на совершение преступления, поскольку его умысел на передачу наркотического средства формировался по инициативе сотрудников и под их контролем путем совершения телефонного звонка закупщиком. Обращает внимание, что в судебном заседании сотрудники правоохранительных органов, являющиеся инициаторами проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении Б.В.Н., не смогли пояснить причину его задержания только после проведения пятой «проверочной закупки».
Считает, что суд при назначении наказания Б.В.Н. не учел все смягчающие наказание обстоятельства, в том числе признание Б.В.Н. вины, не рассмотрел должным образом вопрос о применении положений ст. 64 УК РФ, тогда как основания для их применения имелись, поскольку в результате активного способствования раскрытию преступления, добровольного участия Б.В.Н. в закупке наркотических средств был изобличен их сбытчик, изъято наркотическое средство.
Полагает, что наказание Б.В.Н. назначено без учета положений ст. ст. 66 и 62 УК РФ, при его назначении суд необоснованно учел, что Б.В.Н. совершил особо тяжкое преступление в сфере незаконного оборота наркотических средств, потребителем которых являлся сам.
Просит судебные решения отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции, изменив Б.В.Н. меру пресечения на запрет определенных действий.
В возражениях на кассационную жалобу прокурор Горшкова Н.Н. указывает, что приговор и апелляционное определение в отношении Б.В.Н. являются законными и обоснованными, а доводы жалобы — несостоятельными.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы защитника осужденного — адвоката Видакаса Э.Э., возражения прокурора на нее, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.
Согласно ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалоб, представлений суд проверяет законность вступивших в законную силу судебных решений, то есть их соответствие требованиям уголовного и уголовно-процессуального законов.
Вопреки доводам защитника — адвоката Видакаса Э.Э., из материалов уголовного дела не усматривается нарушений в том, что суд назначил по настоящему делу судебное заседание без предварительного слушания, оснований проведения которого, предусмотренных ст. 229 УПК РФ, судом обоснованно не установлено. Так, обвиняемым Б.В.Н. по окончании предварительного расследования было заявлено ходатайство о проведении предварительного слушания без указания оснований, защитником было указано, что проведение предварительного слушания необходимо для заявления ходатайства об исключении доказательств. Между тем, ч. 2 ст. 229 УПК РФ предусмотрено, что предварительное слушание проводится, в том числе, при наличии ходатайства стороны об исключении доказательства, заявленного в соответствии с ч. 3 ст. 229 УПК РФ, однако такого ходатайства в установленном законом порядке на момент назначения судом судебного заседания стороной защиты заявлено не было, следовательно, отсутствовали основания для проведения предварительного слушания, что не лишило сторону защиты возможности заявить ходатайства о возвращении уголовного дела прокурору, исключении доказательств, вызове свидетелей защиты в ходе судебного разбирательства, не нарушило право осужденного на защиту.
Вопреки доводам кассационной жалобы, судебное разбирательство по делу проведено с достаточной полнотой и соблюдением основополагающих принципов уголовного судопроизводства, в частности, состязательности и равноправия сторон, которым были предоставлены равные возможности для реализации своих прав и созданы необходимые условия для исполнения их процессуальных обязанностей. Все ходатайства, заявленные сторонами, были разрешены в установленном законом порядке, по ним приняты обоснованные и мотивированные решения. Несогласие стороны защиты с выводами суда по результатам разрешения ходатайств на законность принятых решений не влияет, о нарушении права осужденного на защиту не свидетельствует. Ограничений прав участников уголовного судопроизводства, в том числе, процессуальных прав осужденного Б.В.Н., в частности, его права на защиту, на представление доказательств, нарушения принципа презумпции невиновности либо обвинительного уклона во время рассмотрения дела судами допущено не было.
Несмотря на утверждения защитника — адвоката Видакаса Э.Э., приговор содержит оценку доводов стороны защиты о недопустимости доказательств в связи с незаконностью постановлений о возбуждении уголовного дела, о соединении уголовных дел, которые обоснованно признаны несостоятельными с приведением убедительных мотивов, с которыми судебная коллегия соглашается.
Выводы суда о доказанности вины Б.В.Н. в совершении <…>. покушения на сбыт наркотического средства — героина (диацетилморфина) массой 0,29 грамма соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах, должный анализ и оценка которым даны в приговоре.
Так, вина Б.В.Н. в совершении <…>. покушения на сбыт наркотического средства — героина (диацетилморфина) массой 0,29 грамма подтверждается правильно признанными допустимыми и достоверными доказательствами, а именно:
показаниями осужденного Б.В.Н. об обстоятельствах, при которых он по просьбе ранее знакомого ему ФИО31, который по настоящему уголовному делу указан как засекреченный свидетель под псевдонимами «…», согласился достать для него наркотическое средство — героин, которое на полученные от ФИО30 2 000 рублей приобрел у ФИО25, у которого постоянно приобретал наркотические средства, затем встретился со ФИО30 и передал ему наркотическое средство;
показаниями свидетеля ФИО25 о том, что в <…>. г. он действительно сбывал наркотическое средство — героин Б.В.Н.;
показаниями свидетеля — оперативного сотрудника ФИО26 о проведении в отношении ФИО27 в связи с наличием оперативной информации о том, что лицо по имени «…» в г. … осуществляет незаконный сбыт наркотического средства — героина, оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» с привлечением лица, добровольно участвовавшего в качестве закупщика, по результатам которого оперативная информация нашла свое подтверждение, впоследствии Б.В.Н. был задержан;
аналогичными показаниями свидетеля — оперативного сотрудника ФИО28 об обстоятельствах проведения в отношении Б.В.Л. оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка» и «наблюдение» с привлечением лица, добровольно участвовавшего в качестве закупщика, под псевдонимом «…», которое по результатам «проверочной закупки» добровольно выдало приобретенное у Б.В.Н. наркотическое средство;
показаниями засекреченного лица под псевдонимами «…» об обстоятельствах, при которых он <…>. добровольно принимал участие в проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» в роли «закупщика» наркотического средства — героин за 2 000 рублей у ранее ему знакомого ФИО4 (Б.В.Н.), который осуществлял продажу героина на основании предварительной договоренности по телефону определенному кругу доверенных лиц; по результатам «проверочной закупки» Б.В.Н. продал ему при личной встрече героин, который он добровольно выдал сотрудникам правоохранительных органов;
результатами оперативно-розыскных мероприятий от <…>.;
протоколами процессуальных и следственных действий, в том числе осмотров предметов;
заключением эксперта о виде и размере изъятого <…>. наркотического средства;
другими доказательствами, изложенными в приговоре.
Судом в соответствии с требованиями ст. ст. 17, 87, 88 УПК РФ произведена проверка и дана оценка указанным доказательствам с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.
Судом правильно установлено, что действия оперативных сотрудников при проведении по данному делу в отношении Б.В.Н. <…>. оперативно-розыскных мероприятий не носили провокационного характера, были произведены в соответствии с требованиями закона «Об оперативно-розыскной деятельности», при наличии на то законных оснований и в предусмотренных указанным законом целях. Полученные в результате указанных оперативно-розыскных мероприятий доказательства отвечают требованиям закона, предъявляемым к их процессуальному закреплению и порядку предоставления. С учетом показаний свидетелей — оперативных сотрудников, а также лица, участвовавшего в оперативно-розыскном мероприятии в качестве «закупщика» суд пришел к правильному выводу о том, что умысел Б.В.Н. на незаконный сбыт наркотических средств в данном конкретном случае сформировался независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, судебная коллегия с данными мотивированными выводами соглашается.
Вместе с тем приговор и апелляционное определение подлежат изменению в части осуждения Б.В.Н. по эпизодам от <…>. по следующим основаниям.
В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.
Такие нарушения по настоящему делу допущены.
В силу положений ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.
Действия осужденного квалифицированы судом по эпизодам от <…>. по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27 июля 2009 г. N 215-ФЗ).
Согласно приговору, <…>. Б.В.Н. в ходе проведения сотрудниками … оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» незаконно сбыл участвовавшему в роли «покупателя» лицу под псевдонимом «…» за 2 000 рублей наркотическое средство — …
<…>. Б.В.Н. в ходе проведения сотрудниками … оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» незаконно сбыл участвовавшему в роли «покупателя» лицу под псевдонимом «…» за 2 000 рублей наркотическое средство — …
<…>. Б.В.Н. в ходе проведения сотрудниками … оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» незаконно сбыл участвовавшему в роли «покупателя» лицу под псевдонимом «…» за 2 000 рублей наркотическое средство — …
<…>. Б.В.Н. в ходе проведения сотрудниками … оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» незаконно сбыл участвовавшему в роли «покупателя» лицу под псевдонимом «…» за 2 000 рублей наркотическое средство — …
<…>. Б.В.Н. в ходе проведения сотрудниками … оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» незаконно сбыл участвовавшему в роли «покупателя» лицу под псевдонимом «…» за 2 000 рублей наркотическое средство — …
В ходе проводимого оперативного мероприятия <…>. Б.В.Н. был задержан сотрудниками милиции.
В обоснование своего вывода о виновности Б.В.Н. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств <…>. суд в приговоре сослался на показания свидетелей, заключения экспертов, протоколы следственных действий и иные документы, в том числе на доказательства, полученные в результате проверочных закупок, проведенных <…>.
Между тем, суд не учел положения уголовно-процессуального закона, регламентирующие необходимость обоснования приговора допустимыми доказательствами, что повлияло на правильность принятого решения.
Согласно п. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод от <…>. каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона.
В силу изложенного справедливость судебного разбирательства предполагает и справедливый способ получения доказательств по уголовному делу.
По смыслу ст. ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», результаты оперативно-розыскных мероприятий могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.
Суд первой инстанций, признавая, что сотрудники полиции действовали в рамках оперативно-розыскных мероприятий, проведенных в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», оставил без внимания то обстоятельство, что существенное значение имеет не только соблюдение закона при непосредственном проведении оперативно-розыскного мероприятия, но и обоснованность его проведения.
Согласно п. 4 ст. 6 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» проверочная закупка предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий.
При этом, согласно ст. 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», задачами такой деятельности является, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.
Из материалов уголовного дела усматривается, что для получения доказательств сбыта Б.В.Н. наркотических средств сотрудниками … была использована помощь лица под псевдонимами «…», действовавшего в роли «закупщика» в рамках проводимых оперативных мероприятий.
При наличии оснований, предусмотренных п. 1 ч. 2 ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», согласно постановлению о проведении оперативно-розыскного мероприятия <…>. была проведена «проверочная закупка» в отношении лица по имени «…» на основании имевшейся у сотрудников … оперативной информации о том, что в г. … лицо по имени «…» осуществляет незаконный сбыт наркотического средства — героин.
Поскольку установлено, что проведение <…>. оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» соответствовало положениям Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», действия Б.В.Н., сбывшего лицу под псевдонимом «…» <…>. наркотическое средство — …, образуют состав преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27 июля 2009 г. N 215-ФЗ), — покушение на незаконный сбыт наркотического средства.
При подтверждении вышеуказанной информации, то есть при достижении цели оперативно-розыскного мероприятия, дальнейшая оперативно-розыскная деятельность допустима лишь при условии ее соответствия задачам, перечисленным в ст. 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», к числу которых относятся выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.
Однако, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после того как <…>. сотрудники …» уже выявили инкриминируемое Б.В.Н. деяние, они не пресекли его действия, имея такую возможность, не приняли предусмотренных законом мер по задержанию и привлечению виновного к уголовной ответственности, а вновь посредством привлеченного лица под псевдонимами «…» <…>. сотрудники правоохранительных органов провели оперативно-розыскные мероприятия «проверочная закупка» по тем же основаниям, предоставив осужденному Б.В.Н. возможность заниматься преступной деятельностью, в связи с чем, результаты этих проверочных закупок не могут рассматриваться как полученные с соблюдением требований закона.
Дальнейшее осуществление оперативно-розыскных мероприятий каких-либо новых результатов не имело, иные лица, причастные к незаконному обороту наркотических средств, установлены не были.
Вопреки доводам прокурора, высказанным в судебном заседании кассационной инстанции, причастность ФИО25 к незаконному обороту наркотических средств была установлена не по результатам «проверочных закупок», которые проводились в отношении Б.В.Н., а в результате сообщенной Б.В.Н. после его задержания информации и проведения с его участием оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент». Кроме того, из материалов уголовного дела следует, что какие-либо лица, с которыми Б.В.Н. действовал бы группой лиц по предварительному сговору, не установлены. Постановлением от <…>. в возбуждении уголовного дела в отношении Б.В.Н. по факту совершения незаконного сбыта наркотического средства группой лиц по предварительному сговору отказано ввиду отсутствия состава данного преступления.
Из требований справедливого суда по ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации органов милиции.
Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением закона, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.
Таким образом, осуждение Б.В.Н. по фактам покушения на сбыт наркотических средств <…>. основано на недопустимых доказательствах.
При таких обстоятельствах приговор и апелляционное определение в части осуждения Б.В.Н. за покушение на незаконный сбыт наркотического средства — героина, совершенное <…>., подлежат изменению с исключением указанных эпизодов из осуждения, а действия Б.В.Н. по эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотического средства — … от <…>. переквалификации на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27 июля 2009 г. N 215-ФЗ).
С учетом того, что согласно материалам уголовного дела Б.В.Н. с <…>. до <…>. находился по настоящему уголовному делу в розыске, то есть уклонялся от следствия, в соответствии с положениями ст. 78 УК РФ сроки давности его уголовного преследования за совершенное преступление, которое относится к категории тяжких, не истекли.
Судебная коллегия не находит оснований для удовлетворении доводов стороны защиты о квалификации действий осужденного Б.В.Н. как пособничества в незаконном приобретении наркотических средств, поскольку установленные по делу фактические обстоятельства свидетельствуют о том, что его умысел был направлен именно на незаконный сбыт наркотических средств, что подтверждается показаниями свидетелей — оперативных сотрудников и лица, выступавшего в роли «закупщика».
Принимая во внимание изменения, вносимые в квалификацию действий осужденного Б.В.Н., судебная коллегия полагает необходимым назначить ему наказание по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27 июля 2009 г. N 215-ФЗ) в виде лишения свободы, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного деяния, данных о личности виновного, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, установленных судом смягчающих обстоятельств, таких как плохое состояние здоровья и частичное признание вины, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, и отсутствия отягчающих наказание обстоятельств, с применением положений ч. 3 ст. 66, ч. 1 ст. 62 УК РФ, при этом с учетом фактических обстоятельств содеянного оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст. ст. 64, 73, 53.1 УК РФ не усматривает.
Поскольку с учетом положений ч. 1 ст. 62 и ч. 3 ст. 66 УК РФ за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27 июля 2009 г. N 215-ФЗ), Б.В.Н. не может быть назначено наказание более 4 лет лишения свободы, что является минимальным по санкции указанной статьи, в соответствии с разъяснениями, данными в п. 34 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 г. N 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», принимая во внимание наличие иных смягчающих наказание обстоятельств, Б.В.Н. подлежит назначению наказание ниже низшего предела, при этом ссылка на ст. 64 УК РФ не требуется.
При этом в соответствии с положениями ст. 58 УК РФ отбывать наказание Б.В.Н. надлежит в исправительной колонии общего режима.
Иных существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену и изменение судебных решений, судебная коллегия не усматривает.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
кассационную жалобу защитника осужденного Б.В.Н. — адвоката Видакаса Э.Э. удовлетворить частично.
Приговор Павлово-Посадского городского суда Московской области от <…>. и апелляционное определение Московского областного суда от <…>. в отношении Б.В.Н. изменить:
исключить из осуждения за покушение на незаконный сбыт наркотического средства — … эпизоды, совершенные <…>.;
переквалифицировать действия Б.В.Н. по покушению на незаконный сбыт наркотического средства — …, от <…>. с ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27 июля 2009 г. N 215-ФЗ) на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27 июля 2009 г. N 215-ФЗ), по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года 11 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
В остальном судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу защитника осужденного Б.В.Н. — адвоката Видакаса Э.Э. — без удовлетворения.
С уважением, адвокат Анатолий Антонов, управляющий партнер адвокатского бюро «Антонов и партнеры».(А)
