ПЯТЫЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 22 августа 2023 г. N 77-1341/2023
Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:
председательствующего судьи Леонтьева С.А.,
судей Бурухиной М.Н., Железного А.В.,
при секретаре судебного заседания Х.,
с участием прокурора Гаврилиди Н.Г.,
осужденного А. по системе видеоконференц-связи,
защитника — адвоката Петухова В.К.
в открытом судебном заседании рассмотрела кассационную жалобу адвоката Петухова В.К. в интересах осужденного А. на приговор Нальчикского городского суда Кабардино-Балкарской Республики от 16 декабря 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики от 9 марта 2023 года.
Заслушав доклад судьи Бурухиной М.Н., изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений и доводы кассационной жалобы, выступления осужденного А. и его защитника — адвоката Петухова В.К. в поддержку доводов кассационных жалоб, мнение прокурора Гаврилиди Н.Г. об изменении судебных решений, судебная коллегия
установила:
по приговору Нальчикского городского суда Кабардино-Балкарской Республики от 16 декабря 2022 года
А., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, судимый:
-16 ноября 2017 года Баксанским районным судом по ч. 1 ст. 186 УК РФ (2 преступления), к 3 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима, освободившийся 17 июля 2020 года по постановлению Чегемского районного суда КБР от 6 июля 2020 года с заменой неотбытой части наказания в виде лишения свободы ограничением свободы на срок 1 год 5 месяцев 23 дня, снятый с учета 28 декабря 2021 года по отбытию срока наказания,
осужден:
по ч. 3 ст. 30, п. п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы;
по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы;
в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, к 8 годам 2 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом срока нахождения под стражей со 2 марта 2022 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день лишения свободы.
Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики от 9 марта 2023 года приговор изменен:
-исключено указание о наличии особо опасного рецидива, указано на наличие рецидива преступлений;
-исключена ссылка на показания свидетеля ФИО11 в части пояснений осужденного о тайниковых закладках;
-из формулировки преступного деяния по ч. 1 ст. 228 УК РФ исключен признак «незаконного приобретения наркотических средств»;
-смягчающим наказание обстоятельством признано активное способствование раскрытию и расследованию преступлений;
-наказание снижено по ч. 3 ст. 30, п. п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ до 7 лет лишения свободы, назначенное с применением ч. 2 ст. 69 УК РФ — до 7 лет 1 месяца лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
В остальном приговор оставлен без изменения.
А. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства — героин весом N грамм в значительном размере, группой лиц по предварительному сговору с неустановленным лицом, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, совершенном в период с 28 февраля по 1 марта 2022 года.
Он же признан виновным (с учетом изменений, внесенных судом апелляционной инстанции) в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства героин в значительном размере массой не менее N грамма, изъятого у него 1 марта 2022 года.
Преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В кассационной жалобе адвокат Петухов В.К. считает судебные решения незаконными, поскольку задержание и расследование проводилось с нарушениями УПК РФ; сотрудники ДПС, остановившие без оснований осужденного, не допрошены; доводы обвинения о целях материальной наживы опровергаются наличием у А. в день задержания N рублей и стабильного заработка; не проверены доводы о хищении сотрудниками полиции денег и первом осмотре без понятых; в основу приговора положены недопустимые показания А., данные под применением недозволенных методов дознания, а также видеозапись его опроса без участия защитника.
Указывает на фактическое задержание А. 1 марта и составление протокола только на следующий день; на фальсификацию переписки в телефоне, поскольку последний некоторое время находился в руках сотрудников полиции без контроля; не недоказанность сговора с другим лицом и отсутствие попыток его установить; об отсутствии должной проверки наличия телесных повреждений у А. после задержания и о формальном вынесении постановления об отказе в возбуждении уголовного дела по этим обстоятельствам.
Считает, что судом не учтены представленные данные о состоянии здоровья осужденного, о его инвалидности, о наличии у него малолетнего ребенка, оставшегося без кормильца. Заявляет о серьезном ухудшении состояния здоровья А.
Просит об отмене судебных решений и оправдании А.
Изучив уголовное дело, рассмотрев доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.
В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.
Такое нарушение по делу допущено.
Согласно ч. 1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 УПК РФ.
Статьей 89 УПК РФ предусмотрено, что в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-разыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом.
В силу п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ к недопустимым доказательствам относятся показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде.
Указанные требования судом первой инстанции не соблюдены.
Так в основу приговора положены протокол осмотра компакт-диска с результатами ОРД в отношении А. (т. 1 л.д. 182-185) и рапорт оперуполномоченного ФИО13 с изложением результатов опроса.
Однако протокол осмотра диска представляет собой изложение содержания опроса А. оперуполномоченным после задержания.
По своему смыслу и содержанию такое оперативно-разыскное мероприятие как «опрос» представляет собой дачу показаний подозреваемым по существу подозрений. Таким образом, для легализации результатов данного оперативно-разыскного мероприятия как доказательства по делу необходимо его соответствие требованиям УПК РФ, то есть разъяснение возможности использования записи в качестве доказательства по делу, а также предоставление возможности дать показания в присутствии защитника и после консультации с ним.
Однако из результатов осмотра видеозаписи опроса, где А. заявляет о признании вины, таких данных не следует. Поэтому последовавший отказ А. от данных в ходе опроса показаний влечет их безусловную недопустимость и невозможность использования в качестве доказательства.
Рапорт оперуполномоченного ФИО12 с изложением результатов опроса является производным от недопустимого доказательства и также не может быть положен в основу приговора.
При таких обстоятельствах данные доказательства подлежат исключению из приговора, как недопустимые.
Вместе с этим, только на основе указанных недопустимых доказательств судом установлены обстоятельства предварительного сговора осужденного с другим лицом. Никакие другие доказательства этих обстоятельств не подтверждают. В телефоне А. обнаружен восстановленный снимок места закладки, а также контакт «Мото». Однако никакой переписки с этим контактом нет. Кому предназначался этот снимок, был он отправлен или получен, не установлено. В ходе осмотра места происшествия с участием А. в присутствии понятых осужденный показывал только о своем собственном участии в сбыте без предварительного сговора с кем-либо.
Исходя из изложенного, осуждение А. за незаконный сбыт наркотических средств по признаку «группой лиц по предварительному сговору» нельзя признать основанным на доказательствах, что влечет исключение данного признака из квалификации действий А. и смягчение наказания.
Кроме того, из материалов дела усматривается, что А. задержан 1 марта 2022 года, после этого он из-под контроля сотрудников полиции не выбывал, в течение оставшегося времени, вплоть до составления протокола задержания с ним проводились оперативно-разыскные мероприятия.
При таких обстоятельствах день фактического задержания подлежит зачету в срок лишения свободы.
Иных оснований для изменения или отмены судебных решений не усматривается.
Виновность А. в покушении на сбыт наркотического средства в значительном размере, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей и в незаконном хранении наркотических средств в значительном размере подтверждены доказательствами, исследованными в судебном заседании, а именно: показаниями свидетелей, протоколами следственных действий и оперативно-разыскных мероприятий, другими доказательствами, подробно изложенными в приговоре.
При осмотре места происшествия в присутствии понятых, то есть в условиях, исключающих оказание на него давления, осужденный сам показал место закладки, куда он поместил сверток для сбыта.
В телефоне А. найден снимок места закладки, что также косвенно свидетельствует о намерении А. сбыть героин и об использовании им для связи «Интернета».
Как следует из установленных судом обстоятельств осужденный остановлен сотрудниками ДПС, которым он сам сообщил о наличии у него запрещенных веществ, в связи с чем была вызвана следственно-оперативная группа, которая и провела личный досмотр, досмотр транспортного средства и осмотр места закладки. В этой связи, оснований полагать, что А. остановлен и задержан безосновательно, не усматривается.
Отсутствие в деле показаний сотрудников ДПС, остановивших транспортное средство А., не влечет сомнений в законности последовавших после признаний А. мероприятий.
Правдивость показаний свидетелей обвинения не вызвала сомнений у судов обеих инстанций. Не заявлено доводов, позволяющих критически относиться к этим доказательствам, и в кассационной жалобе. Противоречий, которые бы позволили усомниться в достоверности показаний свидетелей, не усматривается.
Процессуальных нарушений в ходе рассмотрения дела не допущено.
Поводов для искусственного создания доказательств и необоснованного осуждения А. не установлено, таких мотивов в действиях сотрудников полиции не имелось.
Невозможность выяснить, кем было установлено в телефон А. приложение для восстановления файлов, не влечет выводов о вероятности фальсификации доказательств, найденных в телефоне, поскольку согласно заключению эксперта, данная программа направлена на восстановление файлов, имевшихся ранее именно в этом конкретном телефоне. Таким образом, утверждения осужденного о том, что в его телефон сотрудниками полиции были внесены какие-то сведения, не могут быть признаны состоятельными.
Доводы защиты о хищении сотрудниками полиции денег у А. не являются предметом проверки в рамках данного уголовного дела, поскольку выходят за пределы предъявленного А. обвинения. Предполагаемое наличие у А. денег в момент задержания не опровергает выводов о его виновности и не свидетельствует об отсутствии у него корыстных побуждений при реализации наркотического средства.
Вопреки доводам жалобы, заявления А. о примененном к нему насилии со стороны сотрудников полиции проверены надлежащим образом, по результатам проверки вынесено мотивированное постановление с отражением пояснений А. о других обстоятельствах получения им повреждений.
При назначении наказания осужденному по ч. 1 ст. 228 УК РФ суд учел все значимые обстоятельства дела. При изменении приговора в этой части суд апелляционной инстанции обоснованно не смягчил наказание, поскольку оно назначено в минимально возможных пределах, с учетом требований ч. 2 ст. 68 УК РФ.
Руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ судебная коллегия
определила:
приговор Нальчикского городского суда Кабардино-Балкарской Республики от 16 декабря 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики от 9 марта 2023 года в отношении А. изменить:
-исключить из осуждения по ч. 3 ст. 30, п. п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ квалифицирующий признак совершения преступления группой лиц по предварительному сговору, считать осужденным по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 6 лет лишения свободы;
-на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний, назначить 6 лет 1 месяц лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;
-исключить ссылку на рапорт оперуполномоченного К. и протокол осмотра диска с результатами ОРД в отношении А., как на доказательства;
-зачесть в срок лишения свободы день фактического задержания — 1 марта 2022 года из расчета один день за один день лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
В остальном судебные решения оставить без изменения.
Председательствующий
С.А.ЛЕОНТЬЕВ
Судьи
А.В.ЖЕЛЕЗНЫЙ
М.Н.БУРУХИНА
С уважением, адвокат Анатолий Антонов, управляющий партнер адвокатского бюро «Антонов и партнеры».(А)
