СЕДЬМОЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 24 апреля 2024 г. N 77-1243/2024
Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:
председательствующего судьи Курина Д.В.,
судей Тупицына М.В., Хваткова Г.О.,
при секретаре М.,
с участием прокурора Помазкиной О.В.,
осужденного Е.,
адвоката Костылевой Э.Ф.
рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Костылевой Э.Ф. в защиту осужденного Е. на приговор Октябрьского районного суда г. Екатеринбурга от 16 июня 2023 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 18 сентября 2023 года, в соответствии с которыми
Е., родившийся <данные изъяты>, несудимый,
осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 — п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы на срок 9 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения.
Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.
На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания Е. под стражей с 21 марта 2021 года до вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день нахождения под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.
В апелляционном порядке приговор изменен:
исключены из описательно-мотивировочной части показания свидетеля <данные изъяты> в части пояснений Е. о принадлежности ему наркотического средства гашиш, обнаруженного в автомобиле;
в описательной части указано на зачет времени содержания под стражей в срок отбытого наказания в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ;
в резолютивной части указано, что наркотические средства, хранящиеся в камере хранения УМВД РФ по г. Екатеринбургу, следует хранить до рассмотрения уголовного дела в отношении неустановленного лица, сбывшего наркотическое средство Е., лицам N 1 и N 2.
В остальной части приговор оставлен без изменения.
Заслушав доклад судьи Курина Д.В. об обстоятельствах дела, содержании судебных решений и доводах кассационной жалобы, выступления осужденного Е. и адвоката Костылевой Э.Ф., просивших об удовлетворении жалобы, прокурора Помазкиной О.В., полагавшей судебные решения оставить без изменения, судебная коллегия
установила:
Е. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства мефедрон (4-метилметкатинон) массой 69,28 г и 69,24 г, в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору. Преступление совершено в г. Екатеринбурге 21 марта 2022 года.
В кассационной жалобе адвокат Костылева Э.Ф. просит судебные решения отменить и направить дело на новое судебное рассмотрение. В обоснование указывает, что из переписки, содержащейся в сотовых телефонах, изъятых у Е., и фотографий местности невозможно сделать вывод о том, что Е. собирался забрать мефедрон и в дальнейшем сбыть его. Полагает, что невозможно однозначно истолковать суть имеющихся в переписке диалогов, интерпретация же их следователем при осмотре, проведенном в отсутствие специалиста в области информационных технологий, является предположением. Приходит к выводу, что суд в приговоре не смог самостоятельно, без назначения компьютерно-технической экспертизы, истолковать суть переписки и оценить должным образом данное доказательство, не смог этого сделать и суд апелляционной инстанции, ограничившись немотивированными выводами, при этом обращает внимание, что конкретное содержание переписки не раскрыто. Также приводит доводы о том, что судом не описаны действия Е., образующие состав преступления, относительно наркотического средства, обнаруженного 22 марта 2022 года на значительном расстоянии от наркотического средства, обнаруженного 21 марта 2022 года, неясно, кто и когда должен был забрать наркотическое средство. Полагает, что телефон TCL является недопустимым доказательством, поскольку в протоколе первоначального осмотра и в протоколе осмотра, произведенного следователем позже, указаны различные imei-номера. Ссылается на недопустимость использования результатов оперативно-розыскной деятельности, поскольку, в нарушение «Инструкции о порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд», переданная следователю информация не содержала сведений о том, что Е. намеревался заняться или ранее занимался сбытом наркотических средств, а следовательно, у него на 21 марта 2022 года имелась связь с поставщиками и потребителями наркотических средств. Приводит доводы о том, что в ходе судебного заседания не обозревалась фототаблица к протоколу осмотра места происшествия в т. 1 на л.д. 29-33, не исследовался в полном объеме протокол осмотра предметов в т. 1 на л.д. 125-129, что влечет недопустимость использования данных доказательств при вынесении приговора, как неисследованных. Указывает, что суд не обозрел заключение эксперта в т. 1 на л.д. 55-56, подтверждающее невиновность Е. Обращает внимание на нарушение нумерации листов дела в томе N 3. В судебном заседании автор жалобы привела доводы о неустановлении времени совершения преступления, поскольку время на осматриваемом телефоне не соответствовало фактическому; о незаконности осмотра телефона без судебного решения в связи с нарушением тайны переписки; о несоответствии протоколов осмотра телефона на листах дела 71-75 и 163-169 тома 1, что свидетельствует о фальсификации данных документов и о недопустимости использования их в качестве доказательств.
От заместителя прокурора Октябрьского района г. Екатеринбурга Золотова К.А. поступили возражения, в которых он указывает на несостоятельность доводов кассационной жалобы адвоката, законность и обоснованность вынесенных в отношении Е. судебных решений, в связи с чем полагает, что они подлежат оставлению без изменения, а кассационная жалоба — без удовлетворения.
Проверив материалы уголовного дела, выслушав выступления сторон, обсудив доводы кассационной жалобы с дополнением, возражений, судебная коллегия приходит к следующему.
В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.
По данному делу такое нарушение уголовно-процессуального закона допущено.
В силу ч. 2 ст. 75 УПК РФ к недопустимым доказательствам относятся показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде.
Из обжалуемых судебных решений следует, что в обоснование вывода о виновности Е. в совершении преступления суд сослался на содержание протоколов осмотров места происшествия, в ходе которых подсудимый давал пояснения, согласно которым не отрицал принадлежность ему наркотических средств и о том, кому они предназначались, данные в отсутствие адвоката (т. 3 л.д. 179), и которые Е. в судебном заседании с участием защитника не подтвердил.
Суд апелляционной инстанции, отвечая на доводы апелляционной жалобы осужденного, указанному нарушению внимания не уделил, придя к ошибочному выводу о том, что приговор ссылок на протоколы осмотра места происшествия с пояснениями осужденного не содержит.
Допущенное судом нарушение требований уголовно-процессуального закона при проверке и оценке доказательств относится к существенным, повлиявшим на исход дела, в связи с чем из обжалуемых решений подлежат исключению ссылки на пояснения Е. в протоколах осмотра места происшествия о принадлежности наркотических средств и об их предназначении как на доказательства виновности осужденного.
Исключение из приговора вышеуказанных пояснений не влияет на выводы суда о виновности осужденного в совершении преступления при установленных судом первой инстанции обстоятельствах, поскольку по делу имеется совокупность других доказательств его виновности в совершении этого преступления, на которые суд ссылается в приговоре.
Так, фактические обстоятельства дела установлены судом на основе исследования совокупности относимых, допустимых и достоверных доказательств, достаточных для разрешения вопросов, указанных в ст. 73 УПК РФ.
В основу приговора положены показания сотрудника полиции <данные изъяты> пояснившего, что в ходе ОРМ «Наблюдение», проводившегося в связи с получением информации о причастности Е. к торговле наркотическими средствами, было установлено, что Е. и лицо N 2 проследовали на автомашине на участок местности, где Е. с телефоном в руке стал искать что-то в снегу, а лицо N 2 наблюдал за окружающей обстановкой. После задержания у Е. были обнаружены сотовые телефоны, содержащие переписку с лицами N 1 и N 2 по факту сбыта наркотических средств, координаты двух тайников с наркотическим средством, которое впоследствии и было обнаружено в данных местах и изъято при осмотре мест происшествия. Кроме того, в автомашине Е. обнаружен пакет с изолентой, весами и пакетами зип-лок; показания свидетеля <данные изъяты> присутствовавшего в качестве понятого при осмотре места происшествия, в ходе которого изъят сверток с наркотическим средством, и подтвердившего ход и результаты данного следственного действия. Кроме показаний указанных лиц, судом также обоснованно положены в основу приговора протокол личного досмотра Е., в ходе которого обнаружено 2 телефона — TCL и Айфон 12 про макс; протоколы осмотров мест происшествия, в ходе которых обнаружены 2 тайника-закладки с веществом; протокол осмотра автомашины Е., где были обнаружены весы и средства фасовки; протокол осмотра телефонов, изъятых при личном досмотре Е., в которых имеются сведения о переписке с лицом, осуществляющим незаконный оборот наркотических средств, под никнеймом <данные изъяты> в том числе содержащих фотографии и координаты закладок, а также переписку с лицом N 2, свидетельствующие об их совместной деятельности, направленной на сбыт наркотических средств; заключения экспертов, установившие вид и размер наркотического средства, изъятого в ходе осмотров участков местности; материалы ОРМ «Наблюдение»; иные материалы дела.
Судом первой инстанции все представленные доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы с соблюдением требований ст. 252 УПК РФ и правильно оценены в соответствии с положениями ст. ст. 87, 88 и 307 УПК РФ. Вопреки доводам жалобы, судами и первой, и апелляционной инстанции дана оценка переписке, обнаруженной в ходе осмотров телефонов, при этом необходимости дословного указания ее содержания в приговоре не требуется. Судебная коллегия соглашается с выводами судов о том, что из содержания переписки с очевидностью следует наличие предварительной договоренности как с лицом, передавшим информацию о двух тайниках, так и с лицом, с которым Е. прибыл для отыскания указанных тайников, имея при себе весы и средства расфасовки. Вышеуказанные выводы сделаны на основании непосредственно исследованных доказательств, не требуют производства каких-либо компьютерно-технических исследований. Телефон не являлся электронным носителем информации, для осмотра которого требуется участие специалиста. Протоколы осмотра телефонов, в том числе телефона TCL, соответствуют требованиям законодательства, следователем при их осмотре указаны верные номера imei, что подтверждается имеющейся фототаблицей. Ошибка в номере imei, допущенная при первоначальном исследовании телефона TCL оперативным сотрудником полиции, не влечет недопустимости указанного доказательства, поскольку содержание переписки, отраженное и в первоначальном, и в повторном осмотре полностью совпадают, о чем свидетельствуют также и фототаблицы, приложенные к обоим протоколам осмотров. Оценка данному обстоятельству судом апелляционной инстанции дана. Оснований для иной оценки судебная коллегия не усматривает. Ссылка адвоката в судебном заседании на фальсификацию протоколов несостоятельна, поскольку сомнений в том, что осматривались одни и те же телефоны, несостоятельна.
Содержащиеся в выступлении адвоката утверждения о нарушении при расследовании настоящего уголовного дела тайны переписки безосновательны, таких нарушений из материалов уголовного дела не усматривается. В соответствии с ч. 2 ст. 13 УПК РФ наложение ареста на почтовые и телеграфные отправления и их выемка в учреждениях связи, контроль и запись телефонных и иных переговоров, получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами могут производиться только на основании судебного решения. Данный принцип уголовного судопроизводства предусматривает необходимость получения судебного решения в тех случаях, когда в результате проведения следственных действий — контроля записи телефонных и иных переговоров, получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами — могут быть нарушены конституционные права граждан на тайну переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Как установлено судом, переписка осужденного осуществлялась через информационно-телекоммуникационную сеть «Интернет», в мессенджере, с использованием технического устройства — мобильного телефона, позволяющего выходить в эту сеть. При этом переписка касалась не частной жизни, а обстоятельств совершения преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств. При таких обстоятельствах для проведения следственных действий, связанных с осмотром технического устройства, изъятого у осужденного в ходе личного досмотра, а также для осмотра содержавшейся в нем информации не требовалось вынесения судебных решений.
Вопреки доводам жалобы, приговор отвечает требованиям ст. ст. 303, 307 — 309 УПК РФ, в том числе содержит сведения о конкретных действиях Е., направленных на сбыт наркотического средства, а также о времени совершения преступления, которое установлено с достаточной полнотой исходя из исследованных судом доказательств, в том числе и показаний лиц, принимавших участие в осуществлении ОРМ. Поскольку суд пришел к обоснованному выводу, что наркотическое средство, находящееся как в первом, так и во втором тайнике, представляло собой единую партию, в телефонах Е. содержалась информация о координатах обоих тайников, оборудованных в одной местности, то судом верно описаны действия Е. по отысканию первого из тайников, в ходе осуществления которых он был задержан сотрудниками полиции, как направленные на отыскание всей партии наркотического средства с целью его последующего сбыта.
Доводы жалобы о неисследованности ряда доказательств судебная коллегия признает несостоятельными. Так, согласно аудиозаписи хода судебного заседания, государственным обвинителем при представлении письменных доказательств в полном объеме были оглашены протокол осмотра места происшествия в т. 1 на л.д. 29-33, исследована фототаблица к нему, а также в полном объеме оглашен и протокол осмотра предметов в т. 1 на л.д. 125-129 с исследованием фототаблицы. Что касается заключения эксперта в т. 1 на л.д. 55-56, то государственным обвинителем данное доказательство не было представлено в качестве доказательства стороны обвинения, а стороной защиты после исследования всех представленных обвинением доказательств не было заявлено об исследовании каких-либо дополнительных доказательств, несмотря на то, что судом такое право стороне защиты было предоставлено.
Материалы ОРМ «Наблюдение», исследованные в судебном заседании, соответствуют требованиям Закона «Об оперативно-розыскной деятельности». ОРМ «Наблюдение» было произведено на основании мотивированного постановления, утвержденного начальником ОП N 1 УМВД РФ по г. Екатеринбургу, полученные результаты ОРМ, подтвердившие причастность Е. к незаконному обороту наркотических средств, переданы в органы следствия на основании постановления о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности. Признаков провокации со стороны сотрудников полиции, производивших ОРМ, не установлено.
Таким образом, действия Е. верно квалифицированы по ч. 3 ст. 30 — п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Исследованными доказательствами установлено, что до начала совершения преступления Е. вступил в сговор с лицами, направленный на совместный сбыт наркотических средств, после чего, действуя согласно отведенной ему и полностью осознаваемой роли, предпринял меры для изъятия из тайника наркотического средства по переданным ему соучастником координатам для дальнейшей расфасовки и сбыта. Действия Е. как соисполнителя преступления, а также механизм сговора между ним и иными лицами были описаны в приговоре. Квалифицирующий признак совершения преступления группой лиц по предварительному сговору нашел свое подтверждение. Количество наркотического средства и его вид установлен экспертными исследованиями, его размер является крупным, что подтверждает наличие такого квалифицирующего признака преступления, как покушение на сбыт наркотического средства в крупном размере.
При назначении наказания Е. суд первой инстанции учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, все установленные по делу смягчающие обстоятельства (активное способствование раскрытию и расследованию преступления, состояние здоровья, оказание помощи членам семьи), учел данные о личности осужденного.
Каких-либо обстоятельств, прямо предусмотренных законом в качестве смягчающих (ч. 1 ст. 61 УК РФ), но не учтенных судом на момент вынесения приговора, не установлено.
Отягчающих наказание обстоятельств судом обоснованно установлено не было.
Приведенные мотивы назначения вида и размера наказания убедительны и не свидетельствуют как о формальном подходе к назначению наказания, так и о его чрезмерной суровости. Суд верно руководствовался при назначении наказания ч. 3 ст. 66, ч. 1 ст. 62 УК РФ.
Оснований для применения ст. 64, ч. 3 ст. 68 УК РФ судом обоснованно не установлено, выводы об этом мотивированы. Не имеется таких оснований и у судебной коллегии. Положения ч. 6 ст. 15, ст. 73 УК РФ не могут быть применены в силу прямого указания закона исходя из срока назначенного наказания.
Зачет времени содержания под стражей в срок отбывания наказания произведен верно согласно ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.
Вид исправительного учреждения назначен правильно в соответствии со ст. 58 УК РФ.
Проверка законности, обоснованности и справедливости приговора в апелляционном порядке проведена в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Апелляционное определение, с учетом внесенных судом кассационной инстанции изменений, отвечает положениям ст. 389.28 УПК РФ, содержит мотивы принятого решения. Все доводы, изложенные в апелляционном представлении прокурора, апелляционной жалобе адвоката, были проверены судом.
Руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
приговор Октябрьского районного суда г. Екатеринбурга от 16 июня 2023 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 18 сентября 2023 года в отношении Е. изменить:
исключить ссылку на пояснения Е. в протоколах осмотра места происшествия о принадлежности наркотических средств и об их предназначении как на доказательства виновности осужденного.
В остальной части те же судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу адвоката Костылевой Э.Ф. — без удовлетворения.
Кассационное определение может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.
С уважением, адвокат Анатолий Антонов, управляющий партнер адвокатского бюро «Антонов и партнеры».(А)
