ВТОРОЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:
председательствующего судьи Замазкина А.В.,
судей Крылова С.А. и Морхова С.И.,
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Коротковым Д.А.,
с участием:
старшего прокурора Главного уголовно — судебного управления Генеральной прокуратуры РФ — Л.,
адвоката Бондаренко В.Х. в интересах осужденного У. у.,
рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного У. у. на приговор Нагатинского районного суда города Москвы от 1 марта 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 22 сентября 2022 года.
Заслушав доклад судьи Замазкина А.В., изложившего обстоятельства дела и доводы кассационной жалобы, возражений на нее, мнение защитника об удовлетворении доводов жалобы, суждение прокурора о необходимости изменения судебных актов, судебная коллегия,
установила:
приговором Нагатинского районного суда города Москвы от 1 марта 2022 года,
У. ФИО14 угли, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес> Республики Узбекистан, гражданин Республики Узбекистан, несудимый,
осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы на срок 7 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Мера пресечения в виде заключения под стражу осужденному оставлена без изменения.
Срок наказания У. постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу. В срок отбытия наказания зачтен период его фактического задержания и содержания под стражей с 23 октября 2021 года до дня вступления приговора в законную силу.
На основании п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания У. под стражей с 23 октября 2021 года до вступления приговора в законную силу постановлено зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, с учетом положений, предусмотренных ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.
У. у. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, когда преступление не было доведено до конца по обстоятельствам, независящим от лица его совершавшего.
В ходе судебного заседания осужденный полностью признал виновность в совершении покушения на преступление.
Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор оставлен без изменения.
В кассационной жалобе осужденный У. у., со ссылками на правовые позиции Верховного Суда РФ, выражает несогласие с судебными актами. Заявляет о том, что суд не применил в отношении него положения ст. 96 УК РФ, хотя для этого имелись основания, не обосновал этого решения. Автор жалобы указывает, что имеет на иждивении мать, страдающую заболеваниями, а также престарелую бабушку, инвалида 1 группы; просит об изменении приговора и применении в отношении него положений ст. 96 УК РФ.
В возражениях на кассационную жалобу первый заместитель Нагатинского межрайонного прокурора ЮАО города Москвы Д. указывает на свое согласие с судебными актами, не подлежащими отмене по доводам кассационной жалобы.
Выслушав участников процесса, проверив материалы дела и доводы кассационной жалобы, возражений на нее, судебная коллегия приходит к следующему.
Выводы суда о виновности У. у. в совершении инкриминируемых действий основаны на совокупности доказательств, надлежаще исследованных судом первой инстанции по правилам их оценки, предусмотренным положениями ст. 88 УПК РФ.
Судебное заседание проведено в полном соответствии с требованиями закона.
Осужденный признавал виновность в совершении инкриминируемых действий, дал подробные показания по данным обстоятельствам.
Обстоятельства, при которых у осужденного обнаружены наркотические средства, описаны в показаниях свидетелей ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, оснований ставить под сомнения их не имеется.
Надлежит отметить, что в обоснование выводов о виновности осужденного положены показания свидетелей ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, в которых транслируются пояснения осужденного, данные им в ходе личного досмотра, а также на месте осмотра места происшествия и обнаруженной «закладки» относительно фактических обстоятельств дела.
Признавая показания указанных свидетелей допустимыми, в части, касающейся описания процессуальных действий, судебная коллегия отмечает, что у суда первой инстанции, не было оснований рассматривать их, как позволяющие получение информации о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства осужденным, и допускающие таким образом возможность восстановления содержания этих показаний, вопреки закрепленному правилу в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, согласно которому, показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника могут признаваться недопустимым.
Тем самым процессуальный закон, исходя из требований ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, исключает возможность любого, прямого или опосредованного, использования содержащихся в них сведений.
По тем же основаниям не подлежат учету в качестве доказательств, обосновывающих виновность осужденного, пояснения осужденного, отраженные в протоколе личного досмотра и осмотра места происшествия.
Кроме прочего, из числа доказательств подлежат исключению рапорты об обнаружении признаков преступления и о задержании, поскольку они не относятся к иным документам, предусмотренным п. 6 ч. 2 ст. 74 УПК РФ. В соответствии с положениями ч. 1 ст. 140 и ст. 143 УПК РФ, рапорт об обнаружении признаков преступления, является служебным документом, поводом к возбуждению уголовного дела.
Апелляционная инстанция оставила это без внимания.
Однако, поскольку в обоснование выводов о виновности осужденного положена совокупность допустимых доказательств, указанное уточнение на общий вывод о виновности осужденного влияния не оказывает.
Совокупность исследованных доказательств, свидетельствует о верности юридической квалификации действий осужденного, данной по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.
Установленные судом действия осужденного, безусловно, свидетельствуют о том, что они направлены на сбыт наркотического средства.
Изъятые у осужденного наркотические средства предназначались для помещения в тайники, часть из имевшихся наркотических средств осужденным была туда помещена.
Согласно правовой позиции Верховного Суда РФ, отраженной в постановлении его Пленума от 15 июня 2006 года N 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами» (п. 13.2), когда лицо, в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств, незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает, эти средства, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако, по независящим от него обстоятельствам не передает указанные средства, приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств.
Таким образом, стадия совершения преступления, как покушение установлена правильно.
Предварительная договоренность осужденного с иными лицами об обстоятельствах распространения наркотического средства следует из показаний осужденного У. у.
Квалифицирующий признак совершения покушения на преступление группой лиц по предварительному сговору, доказан.
Материалы в отношении неустановленного лица выделены в отдельное производство.
Вид и масса наркотических средств установлены верно в ходе производства химических исследований, на основании которых объективно определен размер наркотических средств в соответствие с постановлением Правительства РФ от ДД.ММ.ГГГГ N.
Суд, следуя установлениям статьи 73 УПК РФ, оценил имеющееся в деле заключение экспертов — психиатров, ставить под сомнение которое оснований нет, и пришел к правильному выводу о вменяемости осужденного относительно совершенного покушения на преступление и необходимости назначения ему уголовного наказания.
При назначении наказания осужденному суды руководствовались положениями ст. 6 и ч. 3 ст. 60 УК РФ.
Суд учел все характеризующие осужденного сведения и обстоятельства.
Суд в качестве смягчающих наказание обстоятельств в отношении осужденного принял обстоятельства, не только обязательные к учету в силу закона (ч. 1 ст. 61 УК РФ), но и иные обстоятельства, в том числе и те, на которые ссылается осужденный У. у. в своей кассационной жалобе (ч. 2 ст. 61 УК РФ), что указывает на их учет по существу.
При назначении наказания судом учтены правила, предусмотренные, ч. 1 ст. 62, ч. 3 ст. 66 УК РФ.
При наличии дополнительных смягчающих наказание обстоятельств и применении указанных выше положений закона, назначенное наказание фактически оказалось ниже низшего предела наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.
Отягчающих наказание обстоятельств не усмотрено.
Особая уголовно — правовая защита здоровья населения и общественной нравственности, которая прослеживается, исходя, в том числе, и из положений санкций ст. 228.1 УК РФ, привела суды к правильному выводу о том, что только наказание в виде реального лишения свободы, с максимальными ограничениями личных прав для гражданина достигнет целей его назначения, указанных в ст. 43 УК РФ: восстановления социальной справедливости, общественных отношений в сфере защиты здоровья населения и общественной нравственности, а также исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений.
Оснований для применения положения ст. 64 и ч. 6 ст. 15 УК РФ в отношении осужденного не имелось.
В силу положений Главы 39 УПК РФ в приговоре подлежат мотивировке именно применяемые нормы уголовного и уголовно-процессуальных законов. При таких обстоятельствах, не усмотрев оснований для применения положений ст. 96 УК РФ в отношении осужденного, суд первой инстанции в приговоре на нее не сослался.
Между тем, судом второй инстанции верно указано, что оснований для применения ст. 96 УК РФ в отношении осужденного нет.
С учетом характера совершенного покушения на преступление, сведений о личности осужденного, в том числе отраженных в заключении судебно — психиатрической экспертизы, не усматривает оснований для применения указанной нормы уголовного закона и кассационная инстанция.
Назначив за совершение покушения на особо тяжкое преступление наказание, не являющееся максимальным, не применив дополнительных наказаний, судом в полной мере реализован в отношении осужденного принцип гуманизма, закрепленный в ст. 7 УК РФ.
Судебная коллегия считает назначенное наказание, соответствующим требованиям ст. 60 УК РФ, а потому справедливым. Чрезмерно суровым оно не является.
Судебная коллегия отмечает, что в приговоре указано на зачет содержания под стражей осужденного в определенные временные периоды.
Обоснование порядка зачета применением ч. 3.2 ст. 72 УК РФ является правильным, поскольку эта специальная норма, определяющая порядок зачета времени содержания под стражей в срок наказания для лиц, осужденных, в том числе по ст. 228.1 УК РФ, безотносительно от вида исправительного учреждения, в котором назначено отбывание наказание.
Таким образом, ссылка в приговоре на п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ не отражает существующей правовой ситуации, связанной с вопросом зачета наказания, является излишней и подлежит исключению. Это обстоятельство оставлено судом апелляционной инстанции без оценки, что также подлежит исправлению правами кассационной инстанции.
Основанием для изменения судебных актов является неправильное применение уголовно-процессуального и уголовного законов.
Руководствуясь статьями 401.14 — 401.16 УПК РФ, судебная коллегия,
определила:
приговор Нагатинского районного суда города Москвы от 1 марта 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении У. ФИО15 угли, изменить.
Исключить из судебных актов ссылки на показания свидетелей ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, в которых транслируются пояснения осужденного, данные им в ходе личного досмотра, а также на месте осмотра места происшествия об обстоятельствах преступления, ставших им известными из пояснений осужденного, а также на рапорты об обнаружении признаков преступления и задержании, как на доказательства виновности осужденного.
Исключить из судебных актов указание на применение положений п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.
На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания У. у. под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора суда в законную силу зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в отношении лица, осужденного за совершение преступления, предусмотренного ст. 228.1 УК РФ.
В остальном судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.
С уважением, адвокат Анатолий Антонов, управляющий партнер адвокатского бюро «Антонов и партнеры».(А)
