ВТОРОЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:
председательствующего судьи Крылова С.А.,
судей Замазкина А.В. и Морхова С.И.,
при ведении протокола помощником судьи Коротковым Д.А.,
с участием:
старшего прокурора Главного уголовно — судебного управления Генеральной прокуратуры РФ — Л.,
осужденного А., с использованием видео-конференц-связи,
переводчика Т.,
защитника осужденного — адвоката Козлова А.Ю.,
рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного А. на приговор Преображенского районного суда города Москвы от 9 ноября 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 14 февраля 2023 года.
Заслушав доклад судьи Замазкина А.В., изложившего обстоятельства дела и доводы кассационной жалобы, возражений на нее, мнение защитника и осужденного об удовлетворении доводов жалобы, суждение прокурора о необходимости изменения судебных актов, судебная коллегия,
установила:
приговором Преображенского районного суда города Москвы от ДД.ММ.ГГГГ,
Алам ФИО16, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин Народной Республики Бангладеш, несудимый,
осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 6 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, зачтено время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу на основании п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчета 1 день содержания под стражей за 1 день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима с учетом положений ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.
Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор оставлен без изменения.
А. признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, при этом преступление не доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.
В ходе судебного заседания осужденный частично признавал виновность в совершении покушения на преступление, указывая, что не понимал, что распространяет запрещенные вещества.
В кассационной жалобе осужденный А., не оспаривая юридическую квалификацию совершенного деяния, установленную судами, просит о признании наличия в его действиях смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. «д» ч. 1 ст. 61 УК РФ — совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств и смягчении наказания.
В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель Преображенской межрайонной прокуратуры ВАО города Москвы С. указывает на свое согласие с судебными актами, не подлежащими отмене по доводам кассационной жалобы.
Выслушав участников процесса, проверив материалы дела и доводы кассационной жалобы, возражений на нее, судебная коллегия приходит к следующему.
Выводы суда о виновности А. в совершении инкриминируемых действий, основаны на совокупности доказательств, надлежаще исследованных судом первой инстанции по правилам их оценки, предусмотренным положениями ст. 88 УПК РФ.
Судебное заседание проведено в полном соответствии с требованиями закона.
Осужденный частично признавал виновность в совершении инкриминируемых действий, отмечая неосведомленность о том, что распространяемые им вещества находятся под запретом в РФ.
В обоснование выводов о виновности осужденного мотивированно положены показания, данные осужденным в стадии предварительного следствия при соблюдении процессуальных прав и гарантий, в отношении А., как иностранного поданного.
Из указанных показаний следует, что он, в связи с имевшимися финансовыми трудностями в РФ, через интернет — ресурсы нашел работу по распространению наркотических средств через тайники, чем и занимался до своего задержания.
Обстоятельства, при которых у осужденного обнаружены наркотические средства, описаны в показаниях свидетелей ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12 и Д.А., оснований ставить под сомнения их не имеется.
Надлежит отметить, что в обоснование выводов о виновности осужденного положены показания свидетелей ФИО10, ФИО11, ФИО13 и ФИО17 в которых транслируются пояснения осужденного, относительно фактических обстоятельств дела.
Признавая показания указанных свидетелей допустимыми, в части, касающейся описания процессуальных действий, судебная коллегия отмечает, что у суда первой инстанции, не было оснований рассматривать их, как позволяющие получение информации о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства осужденным, и допускающие таким образом возможность восстановления содержания этих показаний, вопреки закрепленному правилу в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, согласно которому, показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника могут признаваться недопустимыми.
Тем самым процессуальный закон, исходя из требований ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, исключает возможность любого, прямого или опосредованного, использования содержащихся в них сведений.
По тем же основаниям не подлежат учету в качестве доказательств, обосновывающих виновность осужденного, пояснения осужденного, отраженные в протоколе осмотра места происшествия и его заявлении (т. 1 л.д. 20).
Кроме прочего, из числа доказательств подлежит исключению рапорт инспектора ОР ППСП (т. 1 л.д. 6), поскольку он не относится к иным документам, предусмотренным п. 6 ч. 2 ст. 74 УПК РФ. В соответствии с положениями ч. 1 ст. 140 и ст. 143 УПК РФ, рапорт является служебным документом, поводом к возбуждению уголовного дела.
Апелляционная инстанция оставила это без внимания.
Однако, поскольку в обоснование выводов о виновности осужденного положена совокупность допустимых доказательств, указанное уточнение на общий вывод о виновности осужденного влияния не оказывает.
Совокупность исследованных доказательств, свидетельствует о верности юридической квалификации действий осужденного, данной по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.
Установленные судом действия осужденного, безусловно, свидетельствуют о том, что они направлены на сбыт наркотического средства.
Изъятые у осужденного наркотические средства предназначались для помещения в тайники, часть из имевшихся наркотических средств осужденным была туда помещена.
Согласно правовой позиции Верховного Суда РФ, отраженной в постановлении его Пленума от 15 июня 2006 года N 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами» (п. 13.2), когда лицо, в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств, незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает, эти средства, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако, по независящим от него обстоятельствам не передает указанные средства, приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств.
Вид и масса наркотического средства установлены верно в ходе производства химических исследований, на основании которых объективно определен размер наркотического средства в соответствие с постановлением Правительства РФ от 1 октября 2012 года N 1002.
При назначении наказания осужденному суды руководствовались положениями ст. 6 и ч. 3 ст. 60 УК РФ.
Суд учел все характеризующие А. сведения и обстоятельства.
Суд в качестве смягчающих наказание обстоятельств в отношении осужденного принял обстоятельства, не только обязательные к учету, в силу закона (ч. 1 ст. 61 УК РФ), но и иные обстоятельства, в том числе и те, касающиеся его семьи и обучения, на которые ссылается осужденный А. в своей кассационной жалобе (ч. 2 ст. 61 УК РФ), что указывает на их учет по существу.
Судебная коллегия отклоняет доводы кассационной жалобы о необходимости учета в качестве смягчающего наказание А. обстоятельства, предусмотренного п. «д» ч. 1 ст. 61 УК РФ — совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств. Оснований для этого нет.
Тяжелое финансовое положение, нехватка денежных средств, на что ссылается осужденный, в настоящем случае не может служить оправданием для нарушения уголовного закона. А. находится в трудоспособном возрасте и не был лишен возможности легального заработка в РФ, без нарушения абсолютного запрета, установленного РФ на распространение наркотических средств.
При назначении наказания судом учтены правила, предусмотренные, ч. 1 ст. 62, ч. 3 ст. 66 УК РФ.
При наличии дополнительных смягчающих наказание обстоятельств и применении указанных выше положений закона, назначенное наказание фактически оказалось ниже низшего предела наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.
Отягчающих наказание обстоятельств не усмотрено.
Особая уголовно — правовая защита здоровья населения и общественной нравственности, которая прослеживается, исходя, в том числе, и из положений санкций ст. 228.1 УК РФ, привела суды к правильному выводу о том, что только наказание в виде реального лишения свободы, с максимальными ограничениями личных прав для гражданина достигнет целей его назначения, указанных в ст. 43 УК РФ: восстановления социальной справедливости, общественных отношений в сфере защиты здоровья населения и общественной нравственности, а также исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений.
Оснований для применения положения ст. 64 и ч. 6 ст. 15, ст. 73 УК РФ в отношении осужденного не имелось.
Назначив за совершение покушения на особо тяжкое преступление наказание, не являющееся максимальным, не применив дополнительных наказаний, судом в полной мере реализован в отношении осужденного принцип гуманизма, закрепленный в ст. 7 УК РФ.
Судебная коллегия считает назначенное наказание, соответствующим требованиям ст. 60 УК РФ, а потому справедливым. Чрезмерно суровым оно не является.
Судебная коллегия отмечает, что в приговоре указано на зачет содержания под стражей осужденного в определенные временные периоды в общий срок наказания.
Обоснование порядка зачета применением п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ является неправильным, поскольку имеется специальная норма, указанная в ч. 3.2 данной статьи, определяющая порядок зачета времени содержания под стражей в срок наказания для лиц, осужденных, в том числе по ст. 228.1 УК РФ, безотносительно от вида исправительного учреждения, в котором назначено отбывание наказание.
Таким образом, ссылка в приговоре на п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ не отражает существующей правовой ситуации, связанной с вопросом зачета наказания, является излишней и подлежит исключению. Это обстоятельство оставлено судом апелляционной инстанции без оценки, что также подлежит исправлению правами кассационной инстанции.
За исключением обстоятельств, послуживших для настоящего изменения судебных актов, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда в целом отвечает критериям обоснованности по вопросам доказанности вины А. и юридической квалификации его действий и в этом соответствует требованиям ч. 4 ст. 7 и ст. 389.28 УПК РФ.
Основанием для изменения судебных актов является неправильное применение уголовно-процессуального и уголовного законов.
Руководствуясь статьями 401.14 — 401.16 УПК РФ, судебная коллегия,
определила:
приговор Преображенского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении А. ФИО18 изменить.
Исключить из судебных актов ссылки на показания свидетелей ФИО10, ФИО11, ФИО13 и ФИО19., в которых транслируются пояснения осужденного по обстоятельствам дела, а также на рапорт (т. 1 л.д. 6) и заявление (т. 1 л.д. 20), как на доказательства виновности осужденного.
Исключить из судебных актов указание на применение положений п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.
На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания А. под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора суда в законную силу зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в отношении лица, осужденного за совершение преступления, предусмотренного ст. 228.1 УК РФ.
В остальном судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу — без удовлетворения.
С уважением, адвокат Анатолий Антонов, управляющий партнер адвокатского бюро «Антонов и партнеры».(А)
