Он отметил, что неоднократное заключение договоров, хотя формально и подпадающих под условия закупки у единственного поставщика без торгов, в совокупности представляет собой единую сделку с каждым предпринимателем, искусственно раздробленную на части и оформленную самостоятельными договорами
По мнению одного из экспертов «АГ», определение Суда окажет серьезное влияние на правоприменительную практику, вместе с тем необдуманное применение изложенного в нем подхода грозит обернуться полной правовой неопределенностью в сфере применения Закона о закупках. Другой считает, что позиция ВС послужит очередным примером доказывания искусственного «дробления» единой сделки, направленной на ограничение конкуренции. Третья подчеркнула, что для установлении факта, являлись ли сделки антиконкурентными, важно выяснить, не только было ли нарушение антимонопольного законодательства по соответствующим явным признакам, но и являлись ли множественные заключенные обществом сделки взаимосвязанными.
22 ноября Верховный Суд вынес Определение № 301-ЭС24-10122 по делу № А38-717/2023, в котором пояснил, является ли нарушением заключение управляющей компанией контрактов на оказание услуг по содержанию и ремонту общего имущества многоквартирных домов без проведения конкурентных процедур.
Региональное Управление ФСБ сообщило в Управление ФАС по Республике Марий Эл информацию о возможном нарушении АО «Жилищно-эксплуатационная управляющая компания “Заречная”» Закона о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц при заключении в 2019–2021 гг. договоров на оказание услуг по содержанию и ремонту общего имущества многоквартирных домов без проведения конкурентных процедур. УФАС возбудил дело в отношении управляющей компании и провел внеплановую выездную проверку наличия или отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства.
В ходе проверки было выявлено, что общество учреждено муниципальным образованием городского округа «Город Йошкар-Ола», функции учредителя осуществляет комитет по управлению муниципальным имуществом администрации городского округа, размер доли муниципального образования в уставном капитале общества составляет 100%. Основной целью деятельности управляющей компании является организация управления и обслуживания жилищного фонда на территории муниципального образования.
По мнению антимонопольного органа, действия по заключению прямых договоров и непроведению конкурентных процедур приводят к предоставлению обществом преимущественных условий конкретным хозяйствующим субъектам, что влечет ограничение конкуренции и неэффективное расходование средств. Непроведение конкурентных процедур не отвечает целям и принципам осуществления таких закупок в соответствии с ч. 1 ст. 1, ч. 1 ст. 3 Закона о закупках; фактически действия общества по заключению договоров до 100 тыс. руб. являлись «дроблением» единой потребности в товарах, работах, услугах и уходом от проведения конкурсных процедур.
14 декабря 2022 г. УФАС вынесло решение по результатам проверки, которым действия общества и предпринимателей были признаны нарушением ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции, что выразилось в достижении антиконкурентного соглашения при заключении договоров без проведения конкурентных процедур в рамках Закона о закупках, которое привело или могло привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции. Решением предусмотрена передача материалов дела уполномоченному должностному лицу для решения вопроса о возбуждении административного производства.
Считая данное решение незаконным, УК обратилась в арбитражный суд, который удовлетворил ее требование. Суд исходил из того, что заключение договоров осуществлено обществом с целью надлежащего использования и обслуживания жилищного фонда, обеспечения потребителей жилищно-коммунальными услугами и исключительно в интересах собственников, проживающих в МКД. При этом планирование, финансирование, выполнение работ и оказание услуг по надлежащему содержанию и ремонту общего имущества в МКД зависело от поступления денежных средств от собственников, оплата выполненных работ и услуг производилась с отсрочкой платежа. При таких обстоятельствах, руководствуясь положениями Закона о закупках, Закона о защите конкуренции, Постановлением Правительства РФ от 3 апреля 2013 г. № 290 «О минимальном перечне услуг и работ, необходимых для обеспечения надлежащего содержания общего имущества в многоквартирном доме, и порядке их оказания и выполнения», разъяснениями, изложенными в Постановлении Пленума ВС РФ от 4 марта 2021 г. № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», принимая во внимание особый правовой режим общества и специфику осуществляемой им деятельности, суд пришел к выводу о недоказанности антиконкурентного характера действий заказчика и исполнителей при заключении договоров. Апелляция и кассация согласились с такими выводами.
Не согласившись с принятыми судебными актами, УФАС по Республике Марий Эл подало кассационную жалобу в Верховный Суд РФ. Рассмотрев дело, Судебная коллегия по экономическим спорам ВС отметила, что согласно ч. 1 ст. 1 Закона о закупках наравне с созданием условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, в числе целей, на достижение которых направлен данный закон, закреплено расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.
Цели законодательного регулирования достигаются в том числе путем соблюдения заказчиками при закупке товаров, работ, услуг принципов семь равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, предусмотренных п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках. Принимая во внимание, что размер доли муниципального образования в уставном капитале заявителя составляет 100%, ВС указал, что на общество в полной мере распространяется действие Закона о закупках и оно обязано вести свою закупочную деятельность в соответствии нормами и правилами данного закона.
При этом, как поясняется в определении, вопреки выводам судов заключение договоров в интересах собственников, проживающих в МКД, не нивелирует необходимость осуществления обществом деятельности, направленной на расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров (работ, услуг) для нужд заказчиков, стимулирование такого участия и развитие добросовестной конкуренции.
Суд отметил, что закупка товаров, работ, услуг для юрлиц, названных в ч. 2 ст. 1 Закона о закупках, может осуществляться конкурентными и неконкурентными способами. К неконкурентным способам в числе прочего относится размещение заказа у единственного поставщика. Заказчику предоставлено право самостоятельно определять порядок и условия применения неконкурентных способов закупки, порядок подготовки и осуществления закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и исчерпывающий перечень случаев проведения такой закупки, закреплять их в положении о закупке.
Как указал ВС, закрепленные заказчиком в положении о закупке условия, позволяющие осуществлять закупку у единственного поставщика во всех случаях и при любых потребностях без проведения конкурентных процедур, независимо от наличия конкурентного рынка создают возможность привлечения исполнителя без проведения торгов, что, в свою очередь, приводит к дискриминации и ограничению конкуренции. Для целей экономической эффективности закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика целесообразна в случае, если такие товары, работы, услуги обращаются на низкоконкурентных рынках или проведение конкурсных, аукционных процедур нецелесообразно по объективным причинам, например ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций, последствий непреодолимой силы (п. 9 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках).
Отдавая в отдельных случаях предпочтение такому способу, как осуществление закупки у единственного поставщика, заказчик должен иметь разумные и объективные причины, объясняющие, что применение конкурентных процедур либо является неэффективным. В ином случае выбор данного неконкурентного способа размещения заказа представляет собою злоупотребление правом, намеренное уклонение от конкурентных процедур вопреки принципам осуществления закупок, а также целям правового регулирования в данной сфере.
В определении отмечается, что при оценке того, направлены ли действия хозяйствующих субъектов на ограничение конкуренции в связи с достигнутыми между ними договоренностями, суд вправе принимать во внимание доводы участников соглашения, свидетельствующие о наличии разумных экономических или обусловленных законодательством, в том числе отраслевым регулированием, причин в достижении соответствующих договоренностей между участниками соглашения. Соглашения хозяйствующих субъектов признаются антиконкурентными и запрещаются в той мере, в какой их заключение позволяет участникам соглашения или одному из них занимать особое экономическое положение на рынке, приобретая атрибуты монополии, за счет ограничения свободы ведения экономической деятельности других участников рынка.
Он указал, что в рассматриваемом деле в качестве оснований для применения неконкурентного способа закупки общество в Положении о закупке определило стоимость товаров (работ, услуг) не более 100 тыс. руб., а также осуществление закупки на оказание услуг по содержанию и ремонту общего имущества и придомовой территории многоквартирных домов. При этом на ремонт общего имущества собственников МКД управляющей компанией с ИП Дмитрием Бутениным заключено 170 договоров на общую сумму 14 млн руб., на оказание услуг по уборке придомовой территории с ИП Александром Комаровым заключено 152 договора на общую сумму 14 млн руб., на оказание клининговых услуг с Татьяной Соловьёвой заключено 304 договора на общую сумму 29 млн руб. В то же время цена каждого договора в отдельности не превысила 100 тыс. руб.
Судебная коллегия сочла, что из установленных при рассмотрении дела обстоятельств усматривается, что неоднократное заключение договоров, хотя формально и подпадающих под условия ст. 3.6 Закона о контрактной системе и Положения о закупке, в совокупности представляет собой единую сделку с каждым предпринимателем, искусственно раздробленную на части и оформленную самостоятельными договорами. Доказательств необходимости совершения закупки у единственного поставщика либо условий, свидетельствующих о невозможности проведения закупочных процедур, материалы дела не содержат, в то время как осуществление такой закупки носит исключительный характер.
«В сложившейся ситуации следует признать, что фактически целью заключения договоров являлся обход проведения конкурентных процедур, что ведет к нарушению прав юридических и физических лиц (потенциальных исполнителей), а также нарушает публичные интересы, поскольку при отсутствии конкурентной закупочной процедуры не определялись наилучшие условия исполнения договоров. Потому как действия общества и предпринимателей незаконно ограничили доступ к возможному участию в закупках на конкурентной основе юридических и физических лиц, независимо от конкурентного рынка, антимонопольный орган правомерно признал их нарушающими запрет, предусмотренный ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции», – поясняется в определении.
Таким образом, Верховный Суд посчитал, что у судов отсутствовали правовые основания для вывода о незаконности оспариваемого ненормативного правового акта. Позиция судов о недоказанности противоправного антиконкурентного поведения общества и предпринимателей основана на неправильном толковании норм права к обстоятельствам дела. В связи с этим он отменил обжалуемые судебные акты и отказал в удовлетворении заявления управляющей компании о признании недействительным решения антимонопольного органа.
Комментируя определение ВС, адвокат АП г. Москвы Дмитрий Чваненко отметил, что споры о том, насколько заказчик свободен в выборе способа закупки не утихают с момента принятия Закона о закупках. «Если отталкиваться от “буквы” этого закона, то можно заключить, что по общему правилу заказчик вправе произвольно решать, какой способ закупки он будет использовать в каждом конкретном случае. Для этого заказчику достаточно лишь закрепить соответствующее право в своем Положении о закупке. Однако ВС РФ последовательно исходит из того, что свобода заказчика ограничена принципами Закона о закупках и положениями законодательства о защите конкуренции», – полагает эксперт.
Как подчеркнул Дмитрий Чваненко, в рассматриваемом деле можно констатировать, что формально заказчик не нарушил Закон о закупках, но Верховный Суд расценил заключение нескольких однотипных договоров с одними и теми же лицами как «дробление» закупки с целью обхода конкурентных процедур, что нарушает публичные интересы. «Безусловно, позиция ВС РФ окажет серьезное влияние на правоприменительную практику. Вместе с тем необдуманное применение такого подхода грозит обернуться полной правовой неопределенностью в сфере применения Закона о закупках, когда любое “нестандартное” действие заказчика или поставщика будет квалифицировано как обход закона», – прокомментировал эксперт.
Адвокат АК «Кожанов и партнеры» Виктор Кожанов обратил внимание, что на практике часто поднимается вопрос, как противостоять закупкам у единственного поставщика, где вовлеченные субъекты без проведения конкурсных процедур оформляют множество самостоятельных договоров, подразумевая под ними единую сделку. По его мнению, такой способ совершения сделок влечет за собой необоснованное ограничение круга потенциальных участников, которым выявить искусственно раздробленную на части сделку попросту невозможно. Противостоять подобным злоупотреблениям помогают контролирующие органы, в частности антимонопольный орган, и то не всегда, поскольку процесс доказывания злоупотреблений сложный и длительный, а раздробленная на части единая сделка, к примеру, может исполняться несколькими, юридически несвязанными между собой поставщиками, имеющих одного бенефициара, пояснил эксперт.
«Относительно конкретного случая – тут явно общая сумма на каждого поставщика, интервал между сделками, как и следование общему плану поведения участников, привлекли на себя внимание, и здесь можно только приветствовать упорство антимонопольного органа. Позиция высшей судебной инстанции послужит очередным примером доказывания искусственного “дробления” единой сделки, направленной на ограничение конкуренции. Замечу, что любая добросовестная конкуренция приводит к повышению эффективности бизнеса, что в конечном счете положительно отражается и на качестве продукта, и на снижении его цены, а потому не может противоречить интересам жильцов МКД», – считает Виктор Кожанов.
Директор производства и партнер юридической компании «Золотое правило» Элла Филонюк поддержала выводы Верховного Суда, так как хотя формально каждый заключенный в отдельности договор не нарушает законодательство, но факты в совокупности говорят об ином, а возможно, и о целенаправленном недобросовестном поведении общества с целью обхода законодательных норм. Она пояснила, что проблематика рассматриваемой ситуации состоит прежде всего не в том, что доля участия муниципального образования в уставном капитале общества составляет 100%, а в установлении факта, являлись ли сделки антиконкурентными. «Для этого важно выяснить, не только было ли нарушение антимонопольного законодательства по соответствующим явным признакам, но и являлись ли множественные заключенные обществом сделки взаимосвязанными сделками, т.е. сделками, подчиненными единой цели и совершенные для достижения общего результата. Кроме прочего, в части того, подлежали ли заключенные договоры под действие Закона о закупках, важно было установить, заключены ли указанные сделки в интересах общества», – подчеркнула эксперт.
